第三期歩界资讯《企业商业秘密的管理与侵权的法律保护》
在知识经济时代，知识产权已经成为企业竞争的一个焦点。专利、商标等典型的知识产权已逐步受到企业家们的重视，但是，企业家们对商业秘密这种较为特殊的知识产权形态缺乏足够的了解，商业秘密的保护意识还比较淡薄。由于很多企业没有对商业秘密采取有效的保护措施，导致商业秘密受到侵害，给企业带来了巨大的损失。如景泰蓝的技术外传就是一个因忽视商业秘密管理的惨痛教训。
上海步界律师事务所专业律师本着为广大公司企业服务为宗旨，利用长期从事企业法律事务工作的实践经验制作本期电子期刊，以期能为广大学员企业有所助益。
第一部分：商业秘密的界定
一、哪些企业信息属于商业秘密？
商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛。凡是对公司有利，能为公司带来经济利益或者竞争优势的信息，可以通过采取有效的保密措施，使其成为一种受法律保护的商业秘密。为了帮助企业深化认识商业秘密的范围，下面列举一些常见的商业秘密类型：
１、企业自行开发的产品。既没有申请专利也没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，这就是一种商业秘密。不仅包括产品本身，还以包括产品的各个部分以及组成方式。
２、各种配方。如工业配方、化学配方、药品配方、化妆品配方、食品配方等都可以成为商业秘密。
３、工艺程序。某些产品的特定组合方式、新的生产工艺和先进的操作方法等都有可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
４、技术改进。在公开的市场上购买的机器、设备不属于商业秘密，但是经过公司技术人员对其进行技术改造、使其具有更多的功能、更高的生产效率或者能够有效地降低生产成本，这种技术改进就属于商业秘密。
５、技术性文件。技术研究和开发的相关文件，这类文件本身就是商业秘密。这类文件可以包括蓝图、图样、实验结果、设计文件、产品检验标准等。
６、公司管理和经营性文件。公司的管理信息和经营信息都会直接影响到公司的效益和竞争力。这些信息一旦被竞争对手获知，无疑将会给公司重大损失。所以，公司的内部管理文件和各种经营文件必须将其作为商业秘密进行妥善保护。这些文件可以包括采购计划、供应商名单、销售计划、销售方法、销售价格、财务会计报表、利润分配方案、特别的公司管理制度、会议记录、重要文件等。
７、客户名单及交易信息。客户名单及交易信息对于一个公司而言非常重要，甚至直接决定一个公司的生死存亡。客户名单及交易信息受到越来越多的公司的高度重视，也越来越受到法律的重视。客户名单如果被竞争对手所获取，不但公司的业务会遭受巨大损失，而且也会给客户带来许多麻烦，从而使得公司的商业信誉受到伤害。所以，客户名单及交易信息应该将其作为一种重要的商业秘密加以保护。
上述商业秘密只是一些常见的类型，并不是全部。而且商业秘密的范围还有日益扩大的趋势。
二、商业秘密的法律定义：
我国反不正当竞争法第10条第2款和刑法第219条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据上述规定，商业秘密必须具备以下四个要素：
1、 秘密性
秘密性，即不为公众所知悉，根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称〈若干规定〉）第２条第２款规定：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获得的。”司法解释规定具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
秘密性是商业秘密的核心特征，也是认定商业秘密的难点和焦点，还是区别商业秘密、专科技术、公知技术的最显著特征。
2、 价值性
价值性，即能为权利人带来经济利益，根据〈若干规定〉第２条第３款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”正因为，商业秘密具有能为权利人带来经济利益的价值性，法律才有保护商业秘密的必要性。
3、 实用性
实用性，是指商业秘密的客观有用性，即商业秘密可以直接运用于生产和经营，通过
商业秘密的运用可以为权利人创造出经济上的价值。
4、 保密性
商业秘密的保密性，是指商业秘密经权利人采取了一定的保密措施，从而使一般人不易从公开渠道直接获取。该要素强调权利人保密的行为，而不是保密的结果。正因为权利人采取了一定的保密措施，使得竞争对手在正常的情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息。
司法解释规定具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
第二部分：常见商业秘密侵权类型
一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密
这类侵权行为包括：直接盗窃包含商业秘密的文件，采用监听、模拟、照相、复印等手段窃取他人的商业秘密；通过对公司管理人员以及相关负责人进行利益引诱的方式获取公司的商业秘密；采取精神上或者肉体上的威胁、强制迫使公司掌握商业秘密的员工交出商业秘密；以违反商业道德或者合乎常理的方式等不正当手段获取商业秘密。
二、披露、使用或者允许他人使用前项手段获取的权利人的商业秘密
这类侵权是第一种侵权的延伸。行为人非法获取商业秘密后，只有经过披露、使用或允许他人使用才能获得利益。非法获取商业秘密后，通过口头、书面或者其他方法，将商业秘密公之于众，使其他人获悉该秘密，最终使得商业秘密失去秘密性，或者行为人处于不正当竞争或营利的目的，将商业秘密运用于生产、经营活动，或者通过允许他人使用商业秘密获取不正当利益等都属于对商业秘密的侵犯。
三、违反约定或者违反权利人有关商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密
因业务上的需要而了解商业秘密的员工、为商业秘密权利人提供服务的外部人员（如公司顾问、律师、会计师等）、商业秘密权利人的合作伙伴（如供货商、贷款银行、代理商等）、以商业秘密作为投资或入股的权利人的合作伙伴等都可能违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种行为也是司法实践当中经常出现的商业秘密侵权。
四、明知或者应当知道前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论
本类侵权属于间接侵犯商业秘密的行为。这类商业秘密侵权主要是针对第三人恶意获取和使用商业秘密或披露他人的商业秘密。如果是善意第三人，一般不直接承担法律责任。区分善意还是恶意主要看第三人是否明知或应当知道商业秘密来源的非法性。即使是善意第三人，如果接到商业秘密权利人停止使用该商业秘密的通知后仍然继续使用的，善意第三人将会转化为恶意第三人。
第三部分：商业秘密的管理和保护
一、商业秘密的内部管理
商业秘密一旦泄露将永远失去，就像泼出去的水再也收不回来了。所以，建立一套完整的内部管理制度，严格保护公司商业秘密，防范商业秘密的外泄就显得尤为重要。
（一）从思想措施入手，提高企业领导决策层对商业秘密、国家秘密的保密意识，加强职员的保密教育
１、公司领导决策层必须组织保守本公司商业秘密的学习、掌握其精要，剖析国内外公司管理商业秘密的成功经验和被窃密造成巨大经济损失的失败教训的案例，使领导层认识商业秘密保护的重要性，视商业秘密为公司的“心脏”，视商业秘密为公司独有的宝贵财产，视商业秘密为企业价值连城的财富。
２、重视对职员的保密教育，在企业各种会议、培训上强调，宣传保密知识。每年可定期或不定期召开全体职员大会，专门就商业秘密保护进行宣传教育，不定期对中层职员进行重点保密知识讲解、案例剖析、法规学习、保密研讨等活动。
３、组织各级保密人员进行专业培训，提高保密管理技能。
４、向职员发放适宜公开的《保密手册》，强调必须严格保守公司的商业秘密。
（二）建立和完善公司商业秘密保护机构
根据本公司的实际情况设立公司商业秘密保护机构，包括商业秘密保护委员会、商业秘密保护部(科、室)、商业秘密责任人、保密督察，直属企业最高管理层管理。
（三） 健全公司保密制度
依照我国《民法通则》、《反不正当竞争法》、《保守国家秘密法》和国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律、法规、规章规定，结合企业实际，制定《商业秘密保护若干规定》。如果是高新技术工业企业，还可以制定《技术秘密专项规定》，将承担保密义务的事项向县、市保密局、科学技术委员会申报，经批准后，专项技术即被定为“秘密” 级国家秘密， 甚至通过逐级上报审批将其上升为“机密”级、“绝密”级的国家秘密。
《商业秘密保护若干规定》一般应该包括：
１、划定商业秘密的保密级别适，进行分级管理；
２、商业秘密保护的范围，即技术信息和经营信息，包括：设计、程序、配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、财务情报、各类合同、货源情报、产销策略、客户名单、诉讼情报等；
３、建立宣传、论文发表审查制度，建立展览参展审查制度；
４、实行严格的门卫管理制度；
５、设立特别保密区，实行严格的进入审批制度和专人负责管理，谢绝参观制度；
６、设定特别保密设备，保密原材料，严格管理；
７、建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度；
８、所有计算机必须加密，专人管理，责任明确；
９、设定涉密员工的管理和奖惩制度；
10、 建立涉密员工的培训制度。
（四）与公司员工签订保密协议和竞业禁止协议
根据公司保护商业秘密的需要，可以通过劳动合同种的保密条款或者保密合同约定公司员工的保密义务。通过增加劳动合同中的保密条款相对比较简单，而签订专门的保密合同能够详细约定员工的权利义务，这种方式保护商业秘密更为有效。
尽管法律规定了相应的竞业禁止义务，但是公司与员工签订专门的竞业禁止协议能够更加有效地对离职或者跳槽的公司员工进行法律约束，能够使商业秘密得到更为有效的保护。同时，对于离职或者跳槽的公司员工，应当及时收回保密性文件、各种实物、技术图纸和客户名单等，并告知该员工不得利用公司任何商业秘密，否则将要承担相应的法律责任。
（五）限制公司商业秘密得知悉范围
尽量控制知悉商业秘密的员工人数，如因工作需要接触商业秘密的，也应尽可能将商业秘密进行分散，化整为零，禁止员工相互之间打听与本职工作无关的商业秘密。这样使得单个员工手上所掌握的商业秘密只是一部分，只有将每个员工手上的商业秘密全部集中起来，才能形成一个完整的商业秘密。
二、公司商业秘密的法律保护
当公司商业秘密遭到侵犯，公司可以相关法律依法追究侵权者的法律责任。
（一）追究侵权者的民事责任
权利人因损害赔偿问题向工商行政管理机关提出调解要求的，工商行政管理机关可以进行调解。权利人也可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
（二）追究行政责任
商业秘密权利人在已采取商业秘密保护措施和符合商业秘密条件的情况下，认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为；侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的有关规定，责令侵权人停止违法行为，处以1万元以上20万元以下的罚款；同时，工商行政管理机关对侵权物品可以作如下处理：责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人；监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。
（三）追究刑事责任
商业秘密权利人在已采取商业秘密保护措施的情况下，认为其商业秘密受到侵害并造成重大损失的，向公安机关申请，要求追究侵权人的刑事责任。公安机关侦查后，认为侵权人给商业秘密权利人造成重大损失的，对侵权人追究刑事责任的，由人民检察院依法提起公诉。
人民法院依据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，对侵权人触犯刑律的，追究刑事责任：
1、给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
2、 给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的， 属于“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、单位实施刑法第213条至第219条规定的行为，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。
4、明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
5、对经县级保密委员会的上级保密工作部门或市级科学技术委员会确定为国家秘密的科学技术被以窃取、刺探、收买方法非法获取的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。并对非法持有属于国家秘密中绝密、机密文件、资料或者其他物品的，且拒不说明来源与用途的及从事间谍活动的追究刑事责任。
在实践当中，在追究商业秘密侵权行为人的法律责任时，可以采取“先刑后民”的策略，将能够起到更为有效的打击侵权行为人的效果。
欢迎广大学员就商业秘密但不限于这一问题同我们保持联系！
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